A pejotização, realizada cada vez mais pelas empresas, é tida como uma prática do empregador em contratar um trabalhador “oficialmente” como pessoa jurídica (PJ). Ou, então, de mandar embora um empregado, com registro em carteira, e, depois, recontratá-lo como PJ.
Contudo, nestes casos, se faz necessário que o “novo” funcionário se constitua formalmente na pejotização.
Assim sendo, para a empresa isso acaba se tornando interessante. Ela deixa de bancar encargos previdenciários e trabalhistas para um funcionário oficial e acaba tornando a sua contratação mais barata.
Além disso, em algumas situações, o próprio funcionário, com medo do desemprego, aceita esta mudança, já que com a dispensa, ele pode sacar o seu Fundo de Garantia. E também, em certos casos, recebe remuneração maior do que ganhava como empregado.
Entretanto, na maioria das ocorrências, fazer esta “jogada” é tida como uma fraude e a nova lei trabalhista não modificou este panorama. Aqui cabe lembrar que é considerado um funcionário, aquele trabalhador que presta seu serviço de forma habitual.
Sobretudo, ele recebe um salário mensalmente, sem poder ser substituído por outro empregado. E, ainda, age mediante subordinação, o que significa, na prática, que ele tem seu trabalho orientado por um gestor.
Assim sendo, se o trabalhador realiza o seu serviço tendo todos esses elementos, ele é caracterizado como um empregado. Ainda que, formalmente, trabalhe sobre o regime de pejotização.
Dessa forma, todos estes fatores: subordinação, pessoalidade, habitualidade, onerosidade revelam vínculo empregatício.
Com toda a certeza, algo semelhante ocorre com o trabalhador autônomo. Tanto na sua contratação, como a de um PJ, não deve existir subordinação. Isso é, teoricamente, para não infringir as regras trabalhistas, o seu trabalho não poderia ser gerenciado por outra pessoa.
A pejotização fraudulenta
Contudo, o que se vê, com frequência, na pejotização fraudulenta é que a rotina diária do trabalho da “pessoa jurídica”, não se distingue da rotina exercida por um empregado.
A fim de exemplificar, pode-se pensar em um motorista. Se ele é funcionário de uma empresa, deve ir ao seu trabalho sempre que seu contrato estipular isso. E não pode recusar entregas, ou seja, não trabalhar, nesse período.
No entanto, se tiver contrato como autônomo, estará livre para realizar o seu trabalho da maneira que achar mais adequada. E, aí sim, poderá recusar trabalho. O mesmo ocorre no caso da pejotização. Se a empresa exige a sua presença em determinadas datas está caracterizada a fraude e há, então no caso, vínculo de emprego.
Mesmo com as alterações trazidas pela lei nº 13.467/17, ou seja, com a Reforma Trabalhista, a situação em que um funcionário é demitido e depois usa a pejotização para trabalhar, isso é considerado fraude.
Primordialmente, o artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho afirma que “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.”
Além disso, o artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho não sofreu mudanças, mantendo a ideia de que empregado é “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.
Reforma trabalhista queria regular a pejotização
Cabe esclarecer que as mudanças que constam na nova lei do trabalho tinham a intenção de regulamentar as contrações de PJs, conferindo segurança jurídica para essa modalidade de contratação.
Da mesma forma, continua sendo considerado fraude os empregados contratados por meio de empresas interpostas, com o objeto único de mascarar a relação patrão-empregado.
Desse modo, é preciso muito cuidado quando for realizada a terceirização de serviços. A subordinação, por exemplo, é elemento típico da relação de emprego. E não pode ser usada nessa modalidade de contrato. Não cabe, neste caso, a empresa “empregadora” aplicar punições. Ou, então, fiscalizar a jornada de trabalho dos contratados por meio de pejotização.
Em resumo, não há dúvidas que a Reforma Trabalhista não autorizou a pejotização, já que o risco das contratações irregulares continua o mesmo.
Por fim, cabe lembrar que no direito do trabalho vigora o princípio da primazia da realidade, o qual determina que a verdade dos fatos se sobrepõe sob qualquer contrato formal. Isso é seja, se existir conflito entre o que está escrito, e o que ocorre de fato, prevalece o segundo.